Shell: Cuando la soberanía mal entendida cuesta millones
La pasada semana, los bolivianos fuimos anoticiados que la multinacional anglo-neerlandesa Shell notificó al Estado boliviano una disputa por incumplimiento de contrato por parte de YPFB.
Creo que la reacción mayoritaria, incluida la mía, fue un quejido lastimero que nace de manera instintiva. La razón es que, todas las demandas de arbitraje internacional, 13 en total, determinaron responsabilidad del Estado boliviano y ordenaron el pago de 810 millones de dólares como medida compensatoria. Mucho me temo que esta última no será la excepción.
Lo de Shell no es un caso aislado. Forma parte de un patrón repetido de decisiones unilaterales, nacionalizaciones improvisadas y, a posterior, la ausencia de una estrategia jurídica internacional idónea.
La terminación unilateral que hizo Bolivia a los 24 Acuerdos Bilaterales de Promoción de Inversiones, incluyendo la del CIADI, no frenó las demandas internacionales. No se cayó en cuenta de que casi todos los convenios tienen cláusulas de supervivencia que establecen que, a pesar de su conclusión, sus disposiciones continúan teniendo efecto si las inversiones fueron realizadas mientras el acuerdo estuvo en vigor; período que, en algunos casos, puede extenderse aún más.
Sí no existe convenio de protección recíproca de inversiones entre dos países, entran en juego las reglas generales del Derecho Internacional. Estas establecen que ningún Estado puede abusar de los derechos de los inversionistas extranjeros ni actuar de manera arbitraria. En consecuencia, aunque no haya un tratado vigente, un Estado está obligado a respetar principios básicos como: el trato justo y equitativo, la no discriminación y la obligación de indemnizar cuando se causa un daño ilegítimo.
Incluso puede activarse la protección diplomática o consular, que es la potestad de un Estado para representar a una empresa o a un ciudadano connacional que sufre abusos por parte de otro Estado y no encuentra justicia. En ese caso, es el gobierno el que interviene en su defensa; y la controversia deja de ser entre un privado y un Estado, para convertirse en una disputa entre Estados. Llegar a esa situación, por un inapropiado manejo, nunca debería ocurrir, puede dañar gravemente una relación bilateral.
Existen también situaciones en las que los tribunales nacionales de un tercer país intervienen —es la denominada extraterritorialidad de la ley— y condenan a un Estado a pagar indemnizaciones.
El ejemplo más reciente es el de Argentina en Estados Unidos, donde un juez federal ordenó a Buenos Aires pagar más de 16.000 millones de dólares por la estatización de la empresa YPF. El tribunal concluyó que el Estado argentino había actuado de manera arbitraria y violado derechos adquiridos. Ante el no pago, los intereses fueron sumando y esa cifra aumentó en unos 2.000 millones, haciendo un total de 18.000 millones de dólares, intimándose ahora la entrega del 51% de las acciones de YPF. Litigio que está poniendo en jaque a la economía argentina.
En síntesis, los poderes de un Estado, principalmente el Ejecutivo y el Judicial, no pueden actuar arbitrariamente. Deben respetar las reglas pactadas y, en ausencia de estas, aplicar los principios básicos del Derecho Internacional general. Al final, lo que se hace mal, se paga… y en dólares.
En ese marco, la pregunta no solo del millón, sino también la que nos puede hacer ahorrar millones, es: ¿qué hacer con la disputa de Shell?
La voluntad ciudadana ya fue expresada. Solo falta saber quién será el próximo Presidente, pero es claro que, sea cual fuere el ganador, ninguno podrá gobernar sin el otro. En consecuencia, y por responsabilidad para con el país, mientras se ocupan de sus campañas, urge constituir grupos de trabajo con las personas más idóneas que cada uno tenga, para consensuar acciones que permitan solucionar el triste legado de dos décadas de gobiernos masistas.
Por regla procesal, antes de acudir a una solución arbitral o judicial, debe intentarse encontrar una solución amistosa a la disputa en un plazo de 180 días. Tomando en cuenta que la notificación de Shell ya fue realizada este mes, el plazo fenece en febrero del próximo año. Es decir, la negociación estará tres meses a cargo de las autoridades masistas y tres del nuevo gobierno.
Un refrán popular dice: “Árbol que no da sombra ni fruto, estorba en el huerto”. Luego de 13 derrotas, es ilusorio pensar que la actual administración dé frutos. Ya fueron ineficaces y, en consecuencia, corresponde un cambio.
El plazo de 180 días para encontrar una solución amistosa corre y no es posible esperar el cambio de gobierno, porqué cada día que pasa puede convertirse en intereses. Hay que actuar para solucionar la disputa de Shell. Los candidatos que terciarán en la segunda vuelta están notificados y tienen la palabra. La promesa de cambio debe materializarse inmediatamente, porque mañana ya será tarde.
El caso Shell no es un hecho aislado, sino la consecuencia previsible de una política gubernamental que confundió soberanía con libertinaje, y firmeza con terquedad. La experiencia evidencia que las bravatas ideológicas solo dejan heridas fiscales, que las termina pagando el ciudadano común.