El lío del litio: entre la Constitución y los negocios
Bolivia se encuentra en una encrucijada. Mientras el mundo demanda litio a gritos y los inversores extranjeros llaman a la puerta de los salares, el país enfrenta una contradicción entre su mandato constitucional y las exigencias mínimas del mercado internacional de capitales.
El problema es simple. Bolivia necesita inversiones para el litio, y otros rubros, pero la Constitución espanta a los inversionistas.
Durante la década de 1990, Bolivia adoptó una política exterior coherente con los estándares globales para atraer inversión extranjera. En 1995, el país se adhirió al Convenio del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), entendiendo que ofrecer un foro neutral, especializado y ejecutable internacionalmente para la resolución de disputas, era un requisito indispensable para competir por capitales en un mundo globalizado.
La lógica, era que ningún inversor serio desembolsaría millones de dólares en un país donde la única garantía de cumplimiento contractual fuera someterse exclusivamente a los tribunales locales, expuesto a vaivenes políticos y cambios normativos unilaterales.
Sin embargo, con la llegada del proceso constituyente, se instaló un discurso de "soberanía económica absoluta" que terminó plasmándose en la Constitución Política del Estado de 2009. Las nuevas disposiciones constitucionales, en materia de inversión extranjera directa, incorporadas son particularmente radicales. Establecen que a las empresas extranjeras no se reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrán invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional.
Este cambio constitucional, hacia una soberanía nacional, fue tan extremo que terminó aislando jurídicamente al país del sistema internacional de protección de inversiones. La consecuencia directa, fue que por mandato constitucional Bolivia denunció el Convenio del CIADI y los 24 Acuerdos de Promoción Recíproca de Inversiones.
Como no hay creador que no sufra las consecuencias de su obra, el gobierno de Luis Arce ya tuvo que enfrentar esta restricción a la hora de elaborar el contrato entre Yacimientos de Litio Bolivianos (YLB) y la empresa china CBC para la explotación de litio en el Salar de Uyuni.
La solución fue, incorporar en el contrato, un mecanismo de solución de controversias escalonado qué pasa por la negociación entre las partes y culmina en un arbitraje administrado por la Cámara Nacional de Comercio, prescindiendo de los tribunales nacionales. Así, no hay CIADI, no hay arbitraje internacional, no hay tribunales extranjeros y se cumple la Constitución.
Sin embargo, basta leer detenidamente el contrato para descubrir que se incluye elementos que intentan acercarse a estándares internacionales.
El nuevo gobierno debe solucionar el tema. Bajo el actual texto de la carta magna es jurídicamente inviable que Bolivia pueda solicitar su reingreso al CIADI. Es inconstitucional.
El país se encuentra atrapado en su propio cepo legal, necesita inversión extranjera para industrializar el litio y otros recursos, pero ofrece a los potenciales inversores un marco de solución de controversias que, a ojos internacionales, resulta insuficiente.
Hay que ser honestos, ningún inversor medianamente asesorado equipara los tribunales locales —por más reformados que estén— con la garantía que ofrece un arbitraje internacional administrado por el CIADI o la Cámara de Comercio Internacional (CCI).
La reforma constitucional es la solución más razonable y definitiva. La modificación requiere mayorías calificadas en la Asamblea Legislativa, camino que podría ser políticamente costoso pero hay que hacerlo.
Esta necesidad de encontrar consensos no debe ser entendida como una limitante, por el contrario es más bien una oportunidad. El construir políticas de Estado y no de gobierno es el reto; consecuentemente así como la política exterior debe ser de Estado, también la política de atracción de inversiones debe ser de Estado.
Al final del día, hay que tomar en cuenta que el litio, como muchos de nuestros recursos naturales, están en nuestro suelo o subsuelo, y podrían seguir allí, por cien años. Pero la oportunidad de integrarse a las cadenas globales de valor de la transición energética tiene fecha de vencimiento y el reloj sigue corriendo. ¡Hay que hacerlo estratégicamente, pero ya!